Altersdiskriminierende Kündigung im Kleinbetrieb

Pressemitteilung Nr. 37/15

Ist bei einer Kündigung gegenüber einer Arbeitnehmerin aufgrund von ihr vorgetragener Indizien eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Lebensalters nach § 22 AGG zu vermuten und gelingt es dem Arbeitgeber nicht, diese Vermutung zu widerlegen, ist die Kündigung auch im Kleinbetrieb unwirksam.

Die am 20. Januar 1950 geborene Klägerin war bei der beklagten Gemeinschaftspraxis seit dem 16. Dezember 1991 als Arzthelferin beschäftigt. In der Praxis waren im Jahr 2013 noch vier jüngere Arbeitnehmerinnen tätig. Die Klägerin war zuletzt überwiegend im Labor eingesetzt. Die Gesellschafter der Beklagten kündigten ihr Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 24. Mai 2013 zum 31. Dezember 2013 wegen Veränderungen im Laborbereich, welche eine Umstrukturierung der Praxis erforderten. Dabei führten sie an, die Klägerin sei „inzwischen pensionsberechtigt“. Den anderen Beschäftigten wurde nicht gekündigt. Mit ihrer Klage wendet sich die Klägerin gegen die Wirksamkeit der Kündigung und verlangt eine Entschädigung wegen Altersdiskriminierung. Das Kündigungsschreiben lasse eine Benachteiligung wegen ihres Alters vermuten. Nach Darstellung der Beklagten sollte die Kündigung lediglich freundlich und verbindlich formuliert werden. Die Kündigung sei wegen eines zu erwartenden Entfalls von 70 bis 80 % der abrechenbaren Laborleistungen erfolgt. Die Klägerin sei mit den übrigen Arzthelferinnen nicht vergleichbar, weil sie schlechter qualifiziert sei. Deshalb sei ihr gekündigt worden.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision der Klägerin hatte vor dem Sechsten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Die Kündigung verstößt gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG und ist deshalb unwirksam. Die Beklagte hat keinen ausreichenden Beweis dafür angeboten, dass die wegen der Erwähnung der „Pensionsberechtigung“ zu vermutende Altersdiskriminierung nicht vorliegt. Ob und ggf. in welcher Höhe der Klägerin der geltend gemachte Entschädigungsanspruch zusteht, kann noch nicht festgestellt werden. Die Sache wurde insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

 

Bundesarbeitsgericht
Urteil vom 23. Juli 2015 – 6 AZR 457/14 –

Vorinstanz: Sächsisches Landesarbeitsgericht
Urteil vom 9. Mai 2014 – 3 Sa 695/13 –

/von

Außerordentliche Kündigung – Rechtsmissbrauch

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 18.6.2015, 2 AZR 480/14

Leitsätze

1. § 17 Nr. 6.2 MTV Stahl Ost schließt das Recht zur außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist aus betrieblichen Gründen weder komplett aus, noch bindet er es an das Vorliegen eines Sozialplans oder an die Zustimmung der Tarifvertragsparteien.

2. Der Arbeitgeber muss grundsätzlich auch dann nicht von einem „Outsourcing“ absehen, wenn dadurch einem Arbeitsverhältnis die Grundlage entzogen wird, das ordentlich nicht mehr kündbar ist. Die Vergabe der Aufgaben (nur) eines einzelnen – ordentlich unkündbaren – Arbeitnehmers an ein Drittunternehmen ist nicht schon per se rechtsmissbräuchlich.

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 8. Januar 2014 – 4 Sa 1509/13, 4 Sa 2050/13 – im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, wie es ihre Berufung gegen die Entscheidung über die Kündigungsschutzanträge in dem Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt (Oder) vom 8. August 2013 – 2 Ca 441/13 – zurückgewiesen hat.

2. Im Übrigen wird die Revision als unzulässig verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Revisionsverfahrens – an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier außerordentlicher Kündigungen und Zahlungsansprüche der Klägerin.

2. Die 1959 geborene Klägerin ist seit 1983 als EDV-Organisatorin in dem von der Beklagten geführten Betrieb beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft beiderseitiger Bindung an einen Anerkennungstarifvertrag der Manteltarifvertrag für die Arbeiter, Angestellten und Auszubildenden der Eisen- und Stahlindustrie Ost (MTV Stahl Ost) vom 25. März 1991 Anwendung. Dieser bestimmt in seinem § 17:

„…

6.2 Einem Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat und dem Betrieb oder Unternehmen mindestens 15 Jahre angehört, kann nur noch aus in der Person oder im Verhalten des Arbeitnehmers liegendem wichtigen Grund oder bei Vorliegen eines Sozialplans oder bei Zustimmung der Tarifvertragsparteien gekündigt werden.

…

8. Im Übrigen gelten für ordentliche Kündigungen die gesetzlichen Bestimmungen. Die gesetzlichen Bestimmungen über fristlose Kündigungen bleiben unberührt.“

3. Die Beklagte erklärte in den Jahren 2011 und 2012 zunächst zwei auf dringende betriebliche Erfordernisse gestützte ordentliche Kündigungen und sodann eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung aus Gründen im Verhalten der Klägerin. Sämtliche Kündigungen wurden gerichtlich für unwirksam befunden. Seit dem 1. Januar 2012 wird die Klägerin tatsächlich nicht mehr beschäftigt.

4. In der Folgezeit forderte die Beklagte vergeblich den bei ihr gebildeten Betriebsrat zu Sozialplanverhandlungen und die zuständige Gewerkschaft zur Zustimmung zu einer weiteren ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf. Im Anschluss daran sprach sie – jeweils nach Anhörung des Betriebsrats – mit Schreiben vom 27. Februar 2013 und 27. März 2013 eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist zum 30. September 2013 bzw. eine solche zum 31. Oktober 2013 aus; hilfsweise erklärte sie jeweils ordentliche Kündigungen zu diesen Terminen.

5. Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin sich rechtzeitig gegen die Kündigungen vom 27. Februar 2013 und 27. März 2013 gewandt. Angebote zur Beschäftigung bei anderen Konzerngesellschaften in S (ab Dezember 2012) und E (ab April 2013) bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über ihre Anträge lehnte sie ab. Die Klägerin hat gemeint, der MTV Stahl Ost schließe außerordentliche betriebsbedingte Kündigungen komplett aus und lasse ordentliche Kündigungen aus dringenden betrieblichen Erfordernissen nur bei Vorliegen eines Sozialplans oder mit Zustimmung beider Tarifvertragsparteien zu. Für die außerordentlichen Kündigungen fehle im Übrigen ein wichtiger Grund iSv. § 626 BGB. Die von der Beklagten behaupteten, allein ihren Arbeitsplatz betreffenden Organisationsentscheidungen könnten schon deshalb nicht anerkannt werden, weil sie in Reaktion auf das Unterliegen in den vorangegangenen Kündigungsschutzprozessen getroffen worden seien. Sollte eine der streitgegenständlichen Kündigungen für wirksam erachtet werden, könne sie ihre Wiedereinstellung verlangen. Für die Monate August 2012 bis einschließlich Mai 2013 stehe ihr Annahmeverzugsvergütung zu. Es sei ihr nicht zuzumuten gewesen, vorübergehend in S oder E tätig zu werden. Nach Erreichen einer Beschäftigungsdauer von 30 Jahren am 28. Februar 2013 habe sie aus einer entsprechenden Betriebsvereinbarung Anspruch auf eine Jubiläumszuwendung.

6. Die Klägerin hat zuletzt sinngemäß beantragt

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungen der Beklagten vom 27. Februar und 27. März 2013 nicht aufgelöst worden ist;

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 41.798,40 Euro brutto abzüglich 15.834,00 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach im Einzelnen bezeichneter Staffelung zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 255,65 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. März 2013 zu zahlen;

4. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, ein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags als EDV-Organisatorin zu den Konditionen des zwischen den Parteien bis zum 30. September 2013 bestehenden Arbeitsverhältnisses mit Wirkung ab dem 1. Oktober 2013 anzunehmen.

7. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, der MTV Stahl Ost schränke das Recht zur außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung nicht ein. Ein wichtiger Grund liege vor. Das Arbeitsverhältnis der Parteien sei sinnentleert. Die Klägerin könne nicht mehr beschäftigt werden. Hierzu hat die Beklagte behauptet, sie habe im Vorfeld der Kündigung vom 27. Februar 2013 beschlossen, etwa 10 % der Aufgaben der Klägerin auf einen anderen Arbeitnehmer, den EDV-Beauftragten, zu übertragen und die restlichen Tätigkeiten nach außen zu vergeben. Vor Ausspruch der Kündigung vom 27. März 2013 habe sie entschieden, die Arbeiten der Klägerin gänzlich auf ein externes Unternehmen zu verlagern. Anderweitige Möglichkeiten, die Klägerin einzusetzen, bestünden nicht. Eine dauerhafte Beschäftigung bei einer anderen Konzerngesellschaft könne sie – die Beklagte – nicht durchsetzen. Die Klägerin könne auch keine Wiedereinstellung verlangen. Der EDV-Beauftragte habe erst zum 31. Dezember 2013 gekündigt. Zudem seien seine Tätigkeiten daraufhin ebenfalls an ein Drittunternehmen vergeben worden. Annahmeverzugsvergütung stehe der Klägerin aufgrund der Beschäftigungsangebote für die Zwischenzeit jedenfalls ab Dezember 2012 nicht mehr zu. Eine Jubiläumszuwendung sei nicht geschuldet, weil das Arbeitsverhältnis am Stichtag bereits gekündigt gewesen sei.

8. Die Vorinstanzen haben den Hauptanträgen – soweit noch von Interesse – stattgegeben. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte das Ziel weiter, die Klage insgesamt abzuweisen.

Entscheidungsgründe

9. Die Revision ist bezüglich der Zahlungsanträge unzulässig. Hinsichtlich der Kündigungsschutzanträge ist sie zulässig und begründet. Insoweit führt sie zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte dieses den Kündigungsschutzanträgen nicht stattgeben. Ob eine der außerordentlichen Kündigungen das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst hat, steht noch nicht fest.

10. A. Soweit die Beklagte sich gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von Vergütung und Jubiläumsgeld wendet, ist ihre Revision unzulässig. Sie ist insoweit nicht in der gesetzlich gebotenen Form begründet worden.

11. I. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung die Angabe der Revisionsgründe. Bei einer Sachrüge muss die Revisionsbegründung den vermeintlichen Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Sie muss dazu eine Auseinandersetzung mit den tragenden Argumenten des angefochtenen Urteils enthalten. Dies erfordert die konkrete Darlegung der Gründe, aus denen das Urteil rechtsfehlerhaft sein soll. Bei mehreren Streitgegenständen muss grundsätzlich für jeden eine solche Begründung gegeben werden. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig. Eine eigenständige Begründung ist nur dann nicht erforderlich, wenn die Entscheidung über den einen Streitgegenstand notwendig von der Entscheidung über den anderen abhängt. Mit der Begründung der Revision über den einen Streitgegenstand ist dann zugleich dargelegt, dass die Entscheidung über den anderen unrichtig ist (BAG 21. November 2013 – 2 AZR 598/12 – Rn. 15 mwN, BAGE 146, 353).

12. II. Das Landesarbeitsgericht hat der Klägerin Annahmeverzugsvergütung für die Monate August 2012 bis einschließlich Mai 2013 zuerkannt. Es hat gemeint, sie habe keinen Zwischenerwerb böswillig iSv. § 11 Satz 1 KSchG unterlassen. Eine vorübergehende Tätigkeit in S oder E sei ihr nicht zumutbar gewesen, weil sie dafür ihren Lebensmittelpunkt hätte verlegen müssen. Diese Argumentationslinie hat die Beklagte offensichtlich nicht einmal zur Kenntnis genommen, wenn sie ihre Revision einzig damit begründet, dass die Klägerin gemäß § 106 GewO ohnehin bundesweit habe eingesetzt werden können. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung nicht darauf gestützt, der Klägerin seien „vertragsfremde“ Einsätze angeboten worden. Eine eigenständige Begründung war nicht deshalb entbehrlich, weil die Zahlungsansprüche der Klägerin von dem Schicksal der Kündigungsschutzanträge abhingen. Die streitgegenständlichen Kündigungen sollten frühestens zum 30. September 2013 greifen. Sie konnten den Bestand des Arbeitsverhältnisses der Parteien bis einschließlich Mai 2013 nicht in Frage stellen.

13. III. Mit dem Anspruch der Klägerin auf eine Jubiläumszuwendung befasst sich die Revision überhaupt nicht. Das wäre indes erforderlich gewesen. Der Anspruch bestand nach der Begründungslinie des Landesarbeitsgerichts ebenfalls unabhängig vom Schicksal der Kündigungsschutzanträge. Das Berufungsgericht hat gemeint, nach der maßgeblichen Betriebsvereinbarung bestehe ein Anspruch auf die Jubiläumszuwendung auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis an dem Stichtag bereits – wirksam – gekündigt sei. Es hat sich der Auffassung des Arbeitsgerichts angeschlossen, dass es allein auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses am Stichtag ankomme. Vor dem 1. März 2013 konnte dieses durch die frühestens zum 30. September 2013 wirkenden Kündigungen nicht aufgelöst worden sein. Wenn das Arbeitsgericht von „Kündigungen“ gesprochen hat, die das Arbeitsverhältnis – mit der Folge seines Bestands am 1. März 2013 – „nicht aufgelöst“ hätten, meinte es die vorangegangenen Kündigungen aus den Jahren 2011 und 2012.

14. B. Soweit die Klägerin mit ihren Kündigungsschutzanträgen obsiegt hat, ist die Revision der Beklagten zulässig und begründet.

15. I. Was die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über die Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigungen vom 27. Februar und 27. März 2013 betrifft, ist es unschädlich, dass die Revision insoweit nicht eigens begründet wurde. Würde die gegen die außerordentliche Kündigung vom 27. Februar 2013 gerichtete Klage abgewiesen, wäre zugleich die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über die anderen Kündigungsschutzanträge hinfällig. Sollte diese Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30. September 2013 aufgelöst haben, fielen – materiell-rechtlich – die weiteren Kündigungserklärungen und – prozessrechtlich – die entsprechenden Kündigungsschutzanträge samt der zu ihnen ergangenen gerichtlichen Entscheidungen fort. Die Beklagte hat alle weiteren Kündigungen nur hilfsweise für den Fall erklärt, dass das Arbeitsverhältnis nicht bereits aufgrund einer „vorangegangenen“ Kündigung aufgelöst worden ist. Die Klägerin will sich gegen die weiteren Kündigungen lediglich zur Wehr setzen, wenn das Arbeitsverhältnis nicht schon durch eine „vorherige“ Kündigung geendet hat (zu den materiell- und prozessrechtlichen Abhängigkeiten bei im Haupt- und Hilfsverhältnis ausgesprochenen Kündigungen vgl. BAG 21. November 2013 – 2 AZR 598/12 – Rn. 16 ff. mwN, BAGE 146, 353; zu den materiell-rechtlichen Verknüpfungen und deren Folgen für die Revisionsbegründung siehe schon BAG 5. Oktober 1995 – 2 AZR 909/94 – zu II 1 der Gründe, BAGE 81, 111).

16. II. Die Revision ist bezüglich aller Kündigungsschutzanträge begründet. Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht die außerordentliche Kündigung vom 27. Februar 2013 nicht für unwirksam erachten. Ob das Arbeitsverhältnis der Parteien durch diese Kündigung aufgelöst worden ist, steht noch nicht fest. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Dieses wird den Parteien Gelegenheit zu weiterem Vortrag zu eröffnen und ggf. weitere Feststellungen zu treffen haben.

17. 1. Die Begründung, mit der das Landesarbeitsgericht die außerordentliche Kündigung vom 27. Februar 2013 für unwirksam befunden hat, trägt nicht.

18. a) Das Landesarbeitsgericht hat gemeint, die außerordentliche Kündigung vom 27. Februar 2013 sei unwirksam, weil es an einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB fehle. Durch die Vergabe allein der Tätigkeiten der Klägerin habe die Beklagte deren Weiterbeschäftigung gezielt unmöglich gemacht. Nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB dürfe sie sich nicht auf eine selbst herbeigeführte Sinnentleerung des Arbeitsverhältnisses berufen.

19. b) Gegen diese Begründung wendet die Revision sich zu Recht.

20. aa) Ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers iSv. § 626 Abs. 1 BGB kann sich – ebenso wie ein dringendes betriebliches Erfordernis iSv. § 1 Abs. 2 KSchG – aus dem dauerhaften Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit aufgrund innerbetrieblicher, von äußeren Faktoren nicht „erzwungener“ Maßnahmen ergeben (vgl. BAG 20. Juni 2013 – 2 AZR 379/12 – Rn. 18 ff. mwN, BAGE 145, 265). Der Arbeitgeber muss regelmäßig auch dann nicht von einer Fremdvergabe von Tätigkeiten absehen, wenn dadurch einem ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitsverhältnis die Grundlage entzogen wird. Dabei kann es unter Geltung von Art. 12 Abs. 1 GG ohnehin nicht darum gehen, ihm die fragliche organisatorische Maßnahme als solche gerichtlich zu untersagen, sondern nur darum, ob ihre tatsächliche Umsetzung eine Kündigung rechtfertigt. In keinem Fall ist schon die unternehmerische Maßnahme als solche (tariflich) ausgeschlossen. Der tarifvertragliche Sonderkündigungsschutz schränkt nicht die Freiheit des Arbeitgebers ein, Umstrukturierungen vorzunehmen, mit denen der Verlust von Arbeitsplätzen verbunden ist. Er erhöht allerdings erheblich die Anforderungen an die Bemühungen, gleichwohl die – anderweitige – Beschäftigung des Arbeitnehmers zu ermöglichen (zur ausführlichen Begründung siehe BAG 20. Juni 2013 – 2 AZR 379/12 – Rn. 18 ff., aaO; 22. November 2012 – 2 AZR 673/11 – Rn. 15 ff. jeweils mwN).

21. bb) Diese Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht verkannt. Weder stellt der Verzicht auf eine vom Arbeitgeber beschlossene Organisationsentscheidung eine „geeignete andere Maßnahme“ zur Vermeidung einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung dar, noch ist die Vergabe der Aufgaben (nur) eines Arbeitnehmers an ein Drittunternehmen per se rechtsmissbräuchlich iSv. § 242 BGB (vgl. BAG 20. Juni 2013 – 2 AZR 380/12 – Rn. 25; 26. September 2002 – 2 AZR 636/01 – zu II 1 e aa der Gründe, BAGE 103, 31). Um einen darin liegenden Missbrauch darzutun, bedarf es vielmehr weiterer einschlägiger Umstände.

22. 2. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 27. Februar 2013 kann nicht abschließend beurteilt werden. Ob es auf die ordentliche Kündigung gleichen Datums oder die beiden Kündigungen vom 27. März 2013 ankommen und insbesondere die zweite außerordentliche Kündigung sich ggf. als wirksam erweisen wird, steht damit ebenfalls noch nicht fest.

23. a) Der Senat kann die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 27. Februar 2013 nicht abschließend beurteilen.

24. aa) Zwar ist sie mit der notwendigen, der – fiktiven – ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist erklärt (vgl. dazu BAG 20. Juni 2013 – 2 AZR 379/12 – Rn. 17 mwN, BAGE 145, 265; 18. März 2010 – 2 AZR 337/08 – Rn. 17), ist der Betriebsrat vor ihrem Ausspruch korrekt nach den für ordentliche Kündigungen gemäß § 102 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1, 2 BetrVG geltenden Grundsätzen angehört und ist die bei einem „Dauertatbestand“ stets von Neuem beginnende (vgl. BAG 20. Juni 2013 – 2 AZR 379/12 – Rn. 32, aaO; 22. November 2012 – 2 AZR 673/11 – Rn. 28) Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt worden.

25. bb) Auch schließt § 17 MTV Stahl Ost das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus betriebsbedingten Gründen mit notwendiger Auslauffrist weder gänzlich aus, noch schränkt er es ein.

26. (1) Beides folgt aus § 17 Nr. 8 MTV Stahl Ost. Gemäß Satz 1 der Vorschrift gelten „im Übrigen“ für ordentliche Kündigungen die gesetzlichen Bestimmungen. Nach ihrem Satz 2 bleiben die gesetzlichen Bestimmungen über „fristlose“ Kündigungen „unberührt“. Die Gegenüberstellung beider Sätze zeigt, dass die Tarifvertragsparteien den Ausdruck „fristlos“ nicht als Pendant zu „fristgerecht“, sondern als Pendant zu „ordentlich“ und damit als „außerordentlich“ iSv. § 626 Abs. 1 BGB verstanden haben. Der Ausdruck erfasst auch eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist. Das folgt daraus, dass auch eine nach § 17 Nr. 6.2 MTV Stahl Ost ausdrücklich mögliche personenbedingte außerordentliche Kündigung kaum jemals als fristlose in Betracht kommen dürfte (vgl. BAG 20. März 2014 – 2 AZR 288/13 – Rn. 26). Da die gesetzlichen Bestimmungen über außerordentliche Kündigungen – anders als die für ordentliche Kündigungen – nicht nur „im Übrigen“ gelten, sondern „unberührt“ bleiben, ist zugleich klargestellt, dass außerordentliche betriebsbedingte Kündigungen nicht an einschränkende Voraussetzungen – etwa das Vorliegen eines Sozialplans oder die Zustimmung beider Tarifvertragsparteien – gebunden sein sollen. § 17 Nr. 6.2 MTV Stahl Ost erwähnt die Kündigung aus betriebsbedingtem wichtigen Grund ersichtlich allein deshalb nicht, weil eine ordentliche Kündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen – anders als verhaltens- und personenbedingte ordentliche Kündigungen – nicht komplett ausgeschlossen, sondern „lediglich“ an die benannten Voraussetzungen gebunden ist.

27. (2) In Anbetracht der Regelungen des § 17 Nr. 8 MTV Stahl Ost kann dahinstehen, ob der vollständige Ausschluss des Rechts zur außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung verfassungsrechtlich bedenklich wäre (vgl. insofern schon BAG 5. Februar 1998 – 2 AZR 227/97 – zu II 2 b der Gründe, BAGE 88, 10). Ebenso kann offenbleiben, ob im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG nicht besondere Anhaltspunkte für den Willen der Tarifvertragsparteien zu einer auch nur erheblichen Einschränkung dieses Rechts erforderlich wären. Diese fehlen regelmäßig, wenn eine solche Einschränkung – wie hier – „lediglich“ an die Dauer der Betriebszugehörigkeit und das Lebensalter des Arbeitnehmers anknüpft, und es sich nicht um eine – zeitlich begrenzte – Gegenleistung des Arbeitgebers für einen Verzicht der Arbeitnehmer auf bestimmte Rechtsansprüche handelt (vgl. BAG 20. Juni 2013 – 2 AZR 379/12 – Rn. 21, BAGE 145, 265 für den Ausschluss des Rechts zur außerordentlichen Kündigung und den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit aufgrund innerbetrieblicher Maßnahmen des Arbeitgebers).

28. cc) Schließlich muss der Arbeitgeber unter Geltung des § 17 Nr. 6.2 MTV Stahl Ost auch nicht einer ordentlichen Kündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen den Vorzug vor einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung mit Auslauffrist geben. Er muss deshalb nicht zunächst versuchen, einen Sozialplan abzuschließen oder die Zustimmung der Tarifvertragsparteien einzuholen. Beide Kündigungsformen stehen nach ihrer Ausgestaltung im MTV Stahl Ost vielmehr alternativ nebeneinander. Die beiden nicht ausgeschlossenen Möglichkeiten der ordentlichen Kündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen stellen nach den tariflichen Vorgaben nicht gleich wirksame Gestaltungsmittel dar. Für die Erteilung der Zustimmung der Tarifvertragsparteien sind keine abstrakten Maßstäbe festgelegt. Es ist auch kein zeitlicher Rahmen vorgesehen, innerhalb dessen diese über ein an sie herangetragenes Gesuch zu befinden hätten (vgl. BAG 20. März 2014 – 2 AZR 288/13 – Rn. 32). Einen Sozialplan kann der Arbeitgeber nach §§ 111 ff. BetrVG nur unter bestimmten – hier nicht erfüllten – Voraussetzungen und dann auch lediglich über den langwierigen Weg eines Einigungsstellenverfahrens (§ 112 Abs. 4 BetrVG) erzwingen. Es kommt deshalb nicht darauf an, dass die Beklagte bereits vor Ausspruch der Kündigungen vom 27. Februar 2013 ohnehin erfolglos versucht hatte, sowohl mit dem Betriebsrat einen Sozialplan auszuhandeln als auch die Zustimmung der zuständigen Gewerkschaft zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin einzuholen.

29. dd) Jedoch ist offen, ob ein betriebsbedingter wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB besteht.

30. (1) Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung kommt in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen oder – wie hier – tariflich in einer Weise eingeschränkt ist, die ihren Vorrang aufhebt, und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde. Allerdings ist der Arbeitgeber in diesem Fall in besonderem Maß verpflichtet zu versuchen, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzuführen, wird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn sämtliche denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegen (vgl. BAG 23. Januar 2014 – 2 AZR 372/13 – Rn. 17; 20. Juni 2013 – 2 AZR 379/12 – Rn. 15, BAGE 145, 265 jeweils mwN).

31. (2) Den hohen materiell-rechtlichen Anforderungen an das Vorliegen eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB entsprechen die prozessualen Anforderungen an den Umfang der Darlegungen des Arbeitgebers. Dieser hat von sich aus darzutun, dass keinerlei Möglichkeit besteht, das Arbeitsverhältnis – ggf. zu geänderten Bedingungen und nach entsprechender Umschulung – sinnvoll fortzusetzen. Das Fehlen jeglicher Beschäftigungsmöglichkeit zählt bei der außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung zum „wichtigen Grund“ (BAG 20. Juni 2013 – 2 AZR 379/12 – Rn. 36, BAGE 145, 265; 22. November 2012 – 2 AZR 673/11 – Rn. 41).

32. (3) Das Landesarbeitsgericht hat – aus seiner Sicht konsequent – nicht festgestellt, ob die Beklagte die behaupteten Organisationsentscheidungen tatsächlich getroffen und – mit der Folge des Wegfalls von Bedarf an abhängiger Beschäftigung (vgl. BAG 20. Juni 2013 – 2 AZR 379/12 – Rn. 28, BAGE 145, 265) – umgesetzt hat. Das hat es nachzuholen. Dabei ist zu beachten, dass die Darlegung der Kündigungsgründe umso detaillierter sein muss, je näher die fragliche Organisationsentscheidung an den Kündigungsentschluss heranrückt (BAG 20. Juni 2013 – 2 AZR 379/12 – Rn. 23, aaO; 22. November 2012 – 2 AZR 673/11 – Rn. 18). Auf die Frage nach dem Wegfall des Beschäftigungsbedarfs käme es nur dann nicht an, wenn das Landesarbeitsgericht annehmen sollte, dass in jedem Fall eine Möglichkeit bestand, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin – und sei es zu geänderten Bedingungen und nach entsprechender Umschulung – sinnvoll fortzuführen. Eine Weiterbeschäftigung bei einer anderen Konzerngesellschaft könnte die Klägerin freilich nur nach den insofern geltenden allgemeinen Grundsätzen beanspruchen (vgl. dazu BAG 22. November 2012 – 2 AZR 673/11 – Rn. 39).

33. (4) Ggf. wird das Landesarbeitsgericht die Frage nach einer Missbräuchlichkeit der unternehmerischen Entscheidung der Beklagten unter Berücksichtigung nachstehender Hinweise zu beantworten haben.

34. (a) Die gerichtliche Kontrolle einer unternehmerischen Entscheidung zielt nicht darauf ab, dem Arbeitgeber organisatorische Vorgaben zu machen. Sie dient nicht dazu, die Stichhaltigkeit der Erwägungen zu prüfen, die ihn gerade zu dem von ihm gewählten Konzept bewogen haben. Es geht allein um die Verhinderung von Missbrauch (vgl. BAG 21. September 2006 – 2 AZR 607/05 – Rn. 31 mwN). Ein solcher kann vorliegen, wenn das Konzept des Arbeitgebers alleine darauf abzielt, den Arbeitnehmer „loszuwerden“ und dies mit einer unternehmerischen Entscheidung zu begründen (vgl. BAG 6. Oktober 2005 – 2 AZR 362/04 – zu B V 3 a der Gründe).

35. (b) Für eine beschlossene und durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen – nicht zuletzt wirtschaftlichen – Gründen getroffen wurde und nicht auf Rechtsmissbrauch beruht (BAG 20. November 2014 – 2 AZR 512/13 – Rn. 15; 31. Juli 2014 – 2 AZR 422/13 – Rn. 31 jeweils mwN). Im Prozess hat der Arbeitnehmer die Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffene Organisationsmaßnahme offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 13. März 2008 – 2 AZR 1037/06 – Rn. 29). Trägt er entsprechende Indizien vor, ist in den Tatsacheninstanzen zunächst zu prüfen, ob diese in ihrer Gesamtschau, ggf. im Zusammenhang mit dem übrigen Prozessstoff, auf das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs schließen lassen. Ist dem so, sind die vom Arbeitnehmer angetretenen Beweise zu erheben, soweit der Arbeitgeber die Indiztatsachen ausreichend bestritten hat (§ 138 ZPO), und sind die Ergebnisse der Beweisaufnahme unter Beachtung der den Arbeitnehmer treffenden objektiven Beweislast zu würdigen (§ 286 Abs. 1 ZPO). Bei alledem ist das Gericht grundsätzlich frei darin, welche Beweiskraft es den – unstreitigen oder bewiesenen – Indizien im Einzelnen und in der Gesamtschau für seine Überzeugungsbildung beimisst (vgl. allgemein zum Indizienbeweis BAG 23. Oktober 2014 – 2 AZR 865/13 – Rn. 43; 19. April 2005 – 9 AZR 184/04 – zu II 3 der Gründe).

36. (c) Die bisher getroffenen Feststellungen gestatten nicht die Annahme von Rechtsmissbrauch, schließen dessen Vorliegen aber auch nicht aus. Aus der bloßen Tatsache, dass von der Fremdvergabe – zunächst – nur der Arbeitsplatz der Klägerin betroffen war, kann – wie ausgeführt – ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht auf eine Umgehung des besonderen Kündigungsschutzes geschlossen werden. Die genauen Gründe, die die Kündigungen aus den Jahren 2011 und 2012 rechtfertigen sollten, sind im hiesigen Rechtsstreit nicht vorgetragen. Es lässt sich deshalb nicht beurteilen, ob die Beklagte „alte“ Organisationsentscheidungen lediglich „fortgeschrieben“ hat. Dass die nunmehr behaupteten unternehmerischen Entscheidungen – auch – durch Gründe im Verhalten der Klägerin motiviert gewesen sein mögen, führt ebenfalls nicht ohne Weiteres zur Annahme von Rechtsmissbrauch (vgl. BAG 21. September 2006 – 2 AZR 607/05 – Rn. 32). Die Beschlüsse der Beklagten können selbst dann sachbezogen und objektiv nachvollziehbar gewesen sein, wenn sie ihre Unzufriedenheit mit dem Verhalten der Klägerin zum Anlass genommen haben sollte, die Arbeiten der EDV-Organisatorin an ein externes Unternehmen zu vergeben (vgl. BAG 31. Juli 2014 – 2 AZR 422/13 – Rn. 47). Warum diese Entscheidungen erst Anfang 2013 getroffen wurden, obgleich die Klägerin bereits seit Januar 2012 nicht mehr beschäftigt wurde, ist derzeit nicht erkennbar. Ebenso wenig ist ersichtlich, warum der behauptete Beschluss, nun auch die Tätigkeiten des EDV-Beauftragten nach außen zu vergeben, erst nach dessen Eigenkündigung gefasst wurde. Er muss nicht – nur – dazu gedient haben, die Chancen der Klägerin zu verschlechtern, mit ihrem Wiedereinstellungsbegehren durchzudringen, sondern könnte sogar gegen das Vorliegen von Rechtsmissbrauch sprechen. Den Parteien wird gemäß § 139 Abs. 2 ZPO zunächst Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben sein.

37. (5) Sollte sich herausstellen, dass die von der Beklagten behauptete Organisationsentscheidung tatsächlich getroffen und umgesetzt wurde, sie nicht rechtsmissbräuchlich war und keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin bestand, schiede eine außerordentliche Kündigung nicht deshalb aus, weil die Beklagte nur noch für eine nicht erhebliche Zeit an ein ggf. sinnentleertes Arbeitsverhältnis gebunden gewesen wäre. Die Klägerin war bei Ablauf der Auslauffristen 53 bzw. 54 Jahre alt und damit weit entfernt von einer – tariflichen – Altersgrenze (vgl. BAG 20. Juni 2013 – 2 AZR 379/12 – Rn. 31, BAGE 145, 265).

38. b) Angesichts der aufgezeigten Stufenverhältnisse ist offen, ob die gegen die ordentliche Kündigung vom 27. Februar 2013 und die gegen die Kündigungen vom 27. März 2013 gerichteten Klageanträge zur Entscheidung anfallen werden. Falls es auf sie ankommen sollte, dürften die beiden ordentlichen Kündigungen – wie vom Landesarbeitsgericht angenommen – gemäß § 17 Nr. 6.2 MTV Stahl Ost unwirksam sein, weil vor ihrem Ausspruch weder ein Sozialplan noch die Zustimmung der Tarifvertragsparteien vorlag. Für eine Altersdiskriminierung, die dazu führen könnte, dass diese Kündigungsbeschränkungen nicht eingreifen (vgl. BAG 20. Juni 2013 – 2 AZR 295/12 – Rn. 51, BAGE 145, 296), bestehen keine Anhaltspunkte.

39. C. Falls sich eine der – außerordentlichen – Kündigungen als wirksam erweisen sollte, wird das Landesarbeitsgericht über den im Wege der Anschlussberufung iSv. § 524 ZPO in den Rechtsstreit eingeführten Antrag auf Wiedereinstellung zu entscheiden haben, wenn es die damit verbundene Klageerweiterung in der Berufungsinstanz gemäß §§ 533, 529 ZPO iVm. § 67 ArbGG für zulässig erachten sollte. Dem Erfolg des Wiedereinstellungsantrags könnte in der Sache entgegenstehen, dass der Arbeitsplatz des EDV-Beauftragten erst nach dem 31. Oktober 2013 frei geworden sein soll und seine Tätigkeiten nach dem – bestrittenen – Vortrag der Beklagten ebenfalls nach außen vergeben wurden. Zudem könnte mit der Übertragung dieser Aufgaben die einem Wiedereinstellungsanspruch entgegenstehende Beförderung der Klägerin verbunden sein.

/von

Annahmeverzug – Rücksichtnahmepflicht – Schadensersatz

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 27.5.2015, 5 AZR 88/14

Leitsätze

Begehrt ein nach § 34 Abs. 2 TVöD ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer unter Berufung auf die vertragliche Rücksichtnahmepflicht Schadensersatz wegen unterlassener Beschäftigung, ist er für die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegungs- und beweisbelastet.

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 6. November 2013 – 3 Sa 423/13 – wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1. Die Parteien streiten über Vergütung für den Zeitraum 1. Februar 2006 bis 31. Juli 2013.

2. Der im Jahr 1959 geborene Kläger wurde von der Beklagten auf Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrags vom 4. Januar 1990 als „vollzeitbeschäftigter Angestellter“ eingestellt und zunächst „in Vergütungsgruppe Vb BAT“ eingruppiert. Er war seit Januar 1990 im Bundesamt für Verfassungsschutz (im Folgenden BfV) in K als „fremdsprachlicher Vorauswerter“ für den russischen Sprachraum tätig und mit der Vorauswertung von Informationsmaterial befasst, das bei Telefonüberwachungsmaßnahmen anfiel. Seit 1996 setzte ihn die Beklagte zusätzlich – auch auf Auslandsdienstreisen des Amtsleiters des BfV – als Dolmetscher für Russisch ein. Er wurde zuletzt nach Entgeltgruppe 11 des auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbaren Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (Bund und Kommunen; im Folgenden TVöD) vergütet.

3. Bei Dienstantritt wurde dem Kläger eine Ermächtigung zum Umgang mit Verschlusssachen (im Folgenden VS-Ermächtigung) gemäß dem Gesetz über die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheitsüberprüfungen des Bundes (SÜG) erteilt, die für jede Tätigkeit beim BfV erforderlich ist.

4. Im August 2002 erhielt das BfV Kenntnis über laufende Ermittlungen gegen eine Tätergruppe aus dem Bereich der russischen organisierten Kriminalität wegen Geldwäsche, schweren Menschenhandels, bandenmäßig betriebener illegaler Einschleusung von Ausländern in die Bundesrepublik und Urkundenfälschung. Als einer der Hauptverdächtigen galt der Schwager des Klägers. Dieser war bereits wegen einer Straftat nach dem Betäubungsmittelgesetz zu einer Haftstrafe verurteilt worden, hatte sich dem Vollzug der Haft jedoch durch Flucht in das osteuropäische Ausland entzogen. Nachdem bekannt geworden war, dass der Kläger Kontakt zu seinem Schwager hielt, stellte ihn die Beklagte am 3. Dezember 2002 unter Fortzahlung seiner Vergütung von der Arbeitsleistung frei. Am 11. August 2003 hob der Geheimschutzbeauftragte die VS-Ermächtigung des Klägers mit sofortiger Wirkung auf. Die vom Kläger hiergegen gerichtete Klage wies das Verwaltungsgericht ab. Den Antrag des Klägers, die Berufung gegen das Urteil zuzulassen, lehnte das OVG Münster ab.

5. Mit Schreiben vom 30. Januar 2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos. Auf die vom Kläger erhobene Kündigungsschutzklage stellte das Arbeitsgericht fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst wurde. Den Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers wies das Arbeitsgericht ab. Das Landesarbeitsgericht Köln wies die Berufung des Klägers zurück. Seine Nichtzulassungsbeschwerde blieb erfolglos.

6. Am 25. September 2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit Auslauffrist zum 31. März 2007. Die Kündigungsschutzklage des Klägers wies das Arbeitsgericht ab. Das Landesarbeitsgericht bestätigte diese Entscheidung. Auf die Revision des Klägers hob das Bundesarbeitsgericht die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts mit Urteil vom 26. November 2009 (- 2 AZR 272/08 – BAGE 132, 299) auf und verwies die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurück. Im erneuten Berufungsverfahren stellte das Landesarbeitsgericht mit Urteil vom 17. Januar 2012 (- 12 Sa 1502/10 -) fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 25. September 2006 nicht aufgelöst worden sei, und verurteilte die Beklagte, „den Kläger über den 31.03.2007 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen gemäß Arbeitsvertrag als Angestellten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen“. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wurde vom Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 23. August 2012 (- 8 AZN 722/12 -), der Beklagten zugestellt am 7. September 2012, zurückgewiesen.

7. Zum 1. August 2013 ordnete die Beklagte den Kläger zur Bundespolizeiabteilung S ab. Die Vergütung des Klägers trägt weiterhin das BfV.

8. Mit der vorliegenden am 22. Dezember 2010 eingereichten, mehrfach erweiterten Klage begehrt der Kläger Vergütung wegen Annahmeverzugs, hilfsweise als Schadensersatz für den Zeitraum Februar 2006 bis Juli 2013. Er hat geltend gemacht, die arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit sei nicht auf eine solche beim BfV beschränkt. § 4 Abs. 1 TVöD enthalte eine umfassende Versetzungsklausel. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, ihm eine in Ausübung ihres Direktionsrechts neu zu bestimmende Tätigkeit zuzuweisen. Ihr Festhalten an der bisherigen Weisung habe nicht billigem Ermessen entsprochen. Die Beklagte habe ihre vertraglichen Rücksichtnahmepflichten verletzt, indem sie es unterlassen habe, ihm eine andere Beschäftigung zuzuweisen. Er habe deshalb jedenfalls einen Anspruch auf Schadensersatz. Mit Erhebung der Kündigungsschutzklagen und seinem Weiterbeschäftigungsbegehren habe er seine Bereitschaft zum Ausdruck gebracht, bei der Beklagten weiterzuarbeiten und jede beliebige andere Tätigkeit übernehmen zu wollen. Das Bundesamt für Güterverkehr (BfG) habe mit der Einführung der LKW-Maut Mitarbeiter, zB „Mautkontrolleure“ gesucht. Beschäftigungsmöglichkeiten hätten auch bei anderen Bundesbehörden in Nordrhein-Westfalen und im Bereich der gesamten Gebietskörperschaft der Beklagten und bei der Deutschen Bundesbank bestanden. Auf eine fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit könne sich die Beklagte aufgrund der im vorangegangenen Kündigungsschutzverfahren getroffenen Feststellungen nicht berufen. Die rechtskräftige Verurteilung der Beklagten, ihn weiter zu beschäftigen, habe präjudizielle Wirkung. Die Beklagte trage die Darlegungslast für das Nichtbestehen einer Beschäftigungsmöglichkeit in sämtlichen Geschäftsbereichen ihres territorialen Einflussbereichs. Es sei ihr zumutbar gewesen, zur Ermittlung freier Stellen auf die für Jedermann einsehbaren Stellenbörsen zurückzugreifen. Der bloßen Behauptung, es gebe bei keiner Behörde eine freie Stelle, für die er über die erforderlichen Qualifikationen verfüge, habe er nicht im Einzelnen entgegentreten können.

9. Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 391.518,87 Euro brutto abzüglich Zwischenverdienstes iHv. 82.230,04 Euro brutto und abzüglich der Leistungen der Bundesagentur für Arbeit iHv. 75.015,08 Euro nebst Zinsen in gestaffelter Höhe zu zahlen.

10. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, der Kläger habe aufgrund des Entzugs der VS-Ermächtigung nicht mehr beschäftigt werden können. Eine Möglichkeit, ihn außerhalb des BfV anderweitig zu beschäftigen, habe, wie Anfragen bei anderen Behörden ergeben hätten, mangels freier, der Qualifikation des Klägers entsprechender Stellen nicht bestanden. Die Stellen von „Mautkontrolleuren“ beim Bundesamt für Güterverkehr seien vor dem Streitzeitraum mit Einführung der LKW-Maut „aus Personalüberhängen der Post und Bahn“ besetzt worden. Selbst bei Annahme einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit könne ihr ein Verschulden frühestens ab dem 23. August 2012 zur Last gelegt werden, weil zunächst beide Tatsacheninstanzen ihre Rechtsauffassung, das Arbeitsverhältnis sei wirksam gekündigt, bestätigt hätten. Etwaige Ansprüche des Klägers für das Jahr 2006 seien insgesamt, für die Jahre 2007 und 2008 zum Teil verjährt.

11. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe

12. Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen und die Klage im Übrigen insgesamt abgewiesen. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger kann von der Beklagten für den streitbefangenen Zeitraum keine Vergütung wegen Annahmeverzugs oder als Schadensersatz wegen Verletzung vertraglicher Rücksichtnahmepflichten verlangen. Die Anspruchsvoraussetzungen sind nicht erfüllt. Auf die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung kommt es deshalb nicht an.

13. A. Ein Anspruch des Klägers auf Vergütung wegen Annahmeverzugs nach § 615 Satz 1 iVm. § 611 BGB ist nicht gegeben.

14. I. Unbeschadet der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die Leistung zu bewirken, § 297 BGB.

15. 1. Die Leistungsfähigkeit ist eine vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss. Grundsätzlich hat bei Streit über die Leistungsfähigkeit der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung außer Stande war (vgl. BAG 24. September 2014 – 5 AZR 611/12 – Rn. 17).

16. 2. Der Kläger war im Streitzeitraum außerstande, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen.

17. Für die bis Dezember 2002 ausgeübte Tätigkeit fehlte ihm, nach Entzug der für jede Tätigkeit beim BfV entsprechend den Bestimmungen des SÜG zwingend erforderlichen VS-Ermächtigung, im gesamten Streitzeitraum die subjektive Leistungsfähigkeit (vgl. zum Entzug der kanonischen Beauftragung BAG 10. April 2014 – 2 AZR 812/12 – Rn. 67).

18. II. Die vom Kläger bekundete Bereitschaft, jede andere ggf. auch geringer vergütete Tätigkeit als Angestellter im gesamten Bundesgebiet auszuüben, konnte die Beklagte nicht in Annahmeverzug versetzen, weil sie nicht die zu bewirkende Arbeitsleistung betraf, § 294 BGB.

19. 1. Ist die vom Arbeitnehmer zu erbringende Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben, obliegt es nach § 106 Satz 1 GewO dem Arbeitgeber, den Inhalt der zu leistenden Arbeit näher zu bestimmen (vgl. BAG 19. Mai 2010 – 5 AZR 162/09 – Rn. 16, BAGE 134, 296). Die durch die wirksame Ausübung des Direktionsrechts näher bestimmte Tätigkeit ist die zu bewirkende Arbeitsleistung. Auf sie muss sich der Leistungswille des Arbeitnehmers richten (vgl. BAG 22. Februar 2012 – 5 AZR 249/11 – Rn. 21, BAGE 141, 34). Kann der Arbeitnehmer die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts wirksam näher bestimmte Tätigkeit aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr ausüben, aber eine andere im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung liegende Tätigkeit verrichten, ist das Angebot einer anderen Tätigkeit ohne Belang, solange der Arbeitgeber nicht durch eine Neuausübung seines Direktionsrechts diese zu der iSv. § 294 BGB zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt hat. Andernfalls könnte der Arbeitnehmer den Inhalt der arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebenen Arbeitsleistung selbst konkretisieren. Das widerspräche § 106 Satz 1 GewO. Die Konkretisierung der Arbeitspflicht ist Sache des Arbeitgebers (vgl. BAG 19. Mai 2010 – 5 AZR 162/09 – Rn. 16, aaO).

20. 2. Der Kläger war vor dem Streitzeitraum ausschließlich beim BfV und dort als fremdsprachlicher Vorauswerter für den russischen Sprachraum und Dolmetscher für Russisch eingesetzt. Durch die Zuweisung dieser Tätigkeiten hat die Beklagte den Inhalt der Arbeitsleistung gem. § 106 Satz 1 GewO näher bestimmt. Die Wirksamkeit der Weisung steht zwischen den Parteien außer Streit. Das Angebot einer anderen Tätigkeit betraf deshalb nicht die zu bewirkende Arbeitsleistung.

21. B. Dem Kläger steht auch kein Schadensersatz wegen entgangener Vergütung infolge einer Verletzung vertraglicher Rücksichtnahmepflichten durch die Beklagte zu.

22. I. Ob das Landesarbeitsgericht an einer Entscheidung über den vom Kläger – erstmals im Berufungsverfahren – geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen Verletzung vertraglicher Rücksichtnahmepflichten durch unterlassene Zuweisung einer anderweitigen Beschäftigung gehindert war, ist einer Überprüfung in der Revision entzogen.

23. 1. Das Arbeitsgericht hat, indem es mit der Abweisung eines erstinstanzlich nicht geltend gemachten Schadensersatzanspruchs über den vom Kläger in das Verfahren eingeführten Streitgegenstand hinausgegangen ist, gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO verstoßen. Danach ist ein Gericht nicht befugt, abschlägig über einen Antrag zu entscheiden, den die Partei nicht gestellt hat. Ein Verstoß gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist vom Revisionsgericht von Amts wegen zu beachten (vgl. BAG 28. Februar 2006 – 1 AZR 460/04 – Rn. 10, BAGE 117, 137). Die arbeitsgerichtliche Entscheidung über diesen Anspruch ist gegenstandslos.

24. 2. Allerdings hat der Kläger die Klage mit der Berufungsbegründung erweitert, indem er das Klagebegehren hilfsweise auf einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung vertraglicher Rücksichtnahmepflichten gestützt hat. Das Landesarbeitsgericht hat über diesen Streitgegenstand sachlich entschieden und damit die Voraussetzungen einer Klageänderung in der Berufungsinstanz nach § 533 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG stillschweigend bejaht. Die Zulässigkeit der Klageänderung ist in der Revisionsinstanz in entsprechender Anwendung von § 268 ZPO nicht mehr zu prüfen (vgl. BAG 19. Januar 2011 – 3 AZR 111/09 – Rn. 22; 9. Dezember 2014 – 1 AZR 146/13 – Rn. 24).

25. II. Ein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB ist nicht gegeben. Die Beklagte hat, indem sie dem Kläger keine andere Tätigkeit zuwies, nicht schuldhaft ihre Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB verletzt.

26. 1. Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Ist der Arbeitnehmer aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr in der Lage, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO näher bestimmte Leistung zu erbringen, kann es die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gebieten, dass der Arbeitgeber von seinem Direktionsrecht erneut Gebrauch macht und die vom Arbeitnehmer zu erbringende Leistung innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens anderweitig derart konkretisiert, dass dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung wieder möglich wird (BAG 19. Mai 2010 – 5 AZR 162/09 – Rn. 26, 27, BAGE 134, 296; 15. Oktober 2013 – 1 ABR 25/12 – Rn. 24). Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Neubestimmung der Tätigkeit des Arbeitnehmers setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen seinem Leistungsvermögen entsprechenden Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt. Dem Verlangen des Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber regelmäßig entsprechen, wenn ihm die in der Zuweisung einer anderen Tätigkeit liegende Neubestimmung der zu bewirkenden Arbeitsleistung zumutbar und rechtlich möglich ist (vgl. BAG 19. Mai 2010 – 5 AZR 162/09 – Rn. 28 ff., aaO).

27. 2. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass der Beklagten innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens eine Beschäftigung möglich gewesen wäre und er eine solche von der Beklagten verlangt hätte.

28. a) Der Kläger ist nach allgemeinen Regeln für die den Schadensersatzanspruch begründenden Tatsachen darlegungs- und beweisbelastet (vgl. BAG 21. Juni 2012 – 2 AZR 694/11 – Rn. 49, BAGE 142, 188). Abweichende Beweislastregeln greifen zu seinen Gunsten nicht ein.

29. Entgegen der Ansicht des Klägers gelten im Schadensersatzprozess nicht die Grundsätze der Darlegungslast für den Nachweis der Wirksamkeit einer vom Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigung. Der Anwendungsbereich der speziellen Beweislastregel des § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG, der zu Folge der Arbeitgeber das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit als Teil des Kündigungsgrundes darzulegen und bei erheblichem Bestreiten zu beweisen hat, ist auf den Kündigungsschutzprozess beschränkt. Ebenso wenig können die im Kündigungsschutzprozess für die Prüfung der Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung eines tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers geltenden Grundsätze der Darlegungslast herangezogen werden. Die prozessualen Anforderungen an den Umfang der Darlegungen des Arbeitgebers entsprechen hier den hohen materiell-rechtlichen Anforderungen an das Vorliegen eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB (vgl. BAG 18. März 2010 – 2 AZR 337/08 – Rn. 21; 22. November 2012 – 2 AZR 673/11 – Rn. 41; 20. Juni 2013 – 2 AZR 379/12 – Rn. 36, BAGE 145, 265).

30. b) Etwas anderes ergibt sich vorliegend auch nicht aus den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast.

31. aa) Kann die darlegungspflichtige Partei, obwohl sie alle ihr zur Verfügung stehenden Möglichkeiten ausgeschöpft hat, ihrer primären Darlegungslast nicht nachkommen, weil sie außerhalb des für ihren Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht, genügt nach den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast das einfache Bestreiten des Gegners der primär darlegungspflichtigen Partei nicht, wenn er die wesentlichen Tatsachen kennt und ihm nähere Angaben zuzumuten sind. Hier kann von ihm das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (vgl. BAG 25. Februar 2010 – 6 AZR 911/08 – Rn. 53, BAGE 133, 265; 18. September 2014 – 6 AZR 145/13 – Rn. 29).

32. bb) Einer weitergehenden sekundären Darlegungslast der Beklagten steht vorliegend bereits entgegen, dass der Kläger seine Informationsmöglichkeiten nicht ausgeschöpft hat. Dem Kläger war es nach eigenem Vortrag möglich, in die Stellenbörsen der Beklagten Einblick zu nehmen. Er hat nicht dargelegt, diese Möglichkeit ergebnislos genutzt zu haben. Der Kläger hätte zudem zumindest konkret angeben müssen, an welche Behörde bzw. welche Dienststelle er denkt, welche Art der Beschäftigung er meint, weshalb es ihm unter Berücksichtigung seiner Qualifikation möglich gewesen wäre, eine entsprechende Tätigkeit auszuüben, und weshalb bei Nichtvorhandensein freier Stellen ein Austausch mit anderen Arbeitnehmern im Wege der Umsetzung in Betracht gekommen wäre (vgl. BAG 25. Oktober 2012 – 2 AZR 552/11 – Rn. 30; 24. Mai 2012 – 2 AZR 62/11 – Rn. 28, BAGE 142, 36; 10. April 2014 – 2 AZR 812/12 – Rn. 47). Erst dann wäre sein Vortrag für die Beklagte überhaupt weiter einlassungsfähig gewesen. Die Beklagte konnte sich deshalb darauf beschränken vorzutragen, die Anfragen bei Behörden wegen einer für den Kläger möglicherweise bestehenden Beschäftigungsmöglichkeit seien erfolglos geblieben, weil offene, der Qualifikation des Klägers entsprechende Stellen nicht zur Verfügung gestanden hätten.

33. 3. Indem der Kläger lediglich pauschal behauptet hat, der Beklagten sei es angesichts der Vielzahl im gesamten Bundesgebiet in ihren Geschäftsbereichen beschäftigten Angestellten möglich gewesen, ihn anderweitig zu beschäftigen, hat er seiner Darlegungslast nicht genügt.

34. a) Soweit sich der Kläger auf die Möglichkeit einer Beschäftigung als „Mautkontrolleur“ beim BfG berufen hat, ist er dem Vortrag der Beklagten, die Stellen seien vor dem Streitzeitraum mit Einführung der LKW-Maut „aus Personalüberhängen der Post und Bahn“ besetzt worden, nicht entgegengetreten, so dass dieser gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt. Der Kläger hat nicht behauptet, eine Umsetzung der dort beschäftigten Arbeitnehmer im Austausch mit ihm sei möglich gewesen. Seinem Vortrag ist zudem mangels Angaben zur auszuübenden Tätigkeit nicht zu entnehmen, ob es sich um eine vertragsgerechte oder vertragsfremde Beschäftigung gehandelt hätte. Eine Verpflichtung zu einer vertragsfremden Beschäftigung begründet das Gebot der Rücksichtnahme nicht (BAG 19. Mai 2010 – 5 AZR 162/09 – Rn. 26, 27, BAGE 134, 296; 15. Oktober 2013 – 1 ABR 25/12 – Rn. 24).

35. b) Der Vortrag des Klägers, seine Beschäftigung sei der Beklagten in den in der Revisionsbegründung genannten Geschäftsbereichen möglich gewesen, ist unsubstantiiert. Der Kläger hat lediglich einzelne Geschäftsbereiche benannt. Er hat jedoch nicht dargelegt, mit welchen Aufgaben er in den von ihm genannten Bereichen vertragsgerecht hätte beschäftigt werden können und wann er im Streitzeitraum von der Beklagten eine entsprechende Beschäftigung verlangt hätte. Nicht entscheidungserheblich ist deshalb, dass neuer Tatsachenvortrag in der Revision zudem nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO unbeachtlich ist (vgl. BAG 22. Mai 2012 – 1 AZR 94/11 – Rn. 25).

36. 4. Weiterer Sachvortrag des Klägers war auch nicht im Hinblick auf das der Kündigungsschutzklage stattgebende Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 17. Januar 2012 (- 12 Sa 1502/10 -) entbehrlich. Die Entscheidung hat hinsichtlich der Möglichkeit, den Kläger im Streitzeitraum zu beschäftigen, keine präjudizielle Wirkung.

37. a) Präjudizielle Rechtsverhältnisse und Vorfragen werden nur dann iSv. § 322 ZPO rechtskräftig festgestellt, wenn sie selbst Streitgegenstand waren. Es genügt nicht, dass über sie als bloße Vorfragen zu entscheiden war (vgl. BGH 21. April 2010 – VIII ZR 6/09 – Rn. 9; 7. Juli 1993 – VIII ZR 103/92 – zu II 1 der Gründe, BGHZ 123, 137; Zöller/Vollkommer ZPO 30. Aufl. vor § 322 Rn. 34; Musielak/Voit/Musielak ZPO 12. Aufl. § 322 Rn. 17). Einzelne Begründungselemente nehmen grundsätzlich nicht an der materiellen Rechtskraft teil (vgl. BAG 19. November 2014 – 5 AZR 121/13 – Rn. 27; 25. August 2010 – 10 AZR 275/09 – Rn. 16, BAGE 135, 239; 20. Dezember 2012 – 2 AZR 867/11 – Rn. 23; BGH 26. Juni 2003 – I ZR 269/00 – zu II 1 a der Gründe).

38. b) Das Landesarbeitsgericht hat bei seiner Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag eine konkrete Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers bei der Beklagten nicht festgestellt, sondern lediglich eine non-liquet-Entscheidung getroffen.

39. 5. Auch indem das Landesarbeitsgericht Köln mit Urteil vom 17. Januar 2012 (- 12 Sa 1502/10 -) dem Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers entsprochen hat, ist für das vorliegende Verfahren eine Möglichkeit und Verpflichtung der Beklagten, den Kläger im Streitzeitraum zu beschäftigen, nicht bindend festgestellt.

40. a) Der Umfang der materiellen Rechtskraft gemäß § 322 Abs. 1 ZPO ist aus dem Urteil und den dazu ergangenen Gründen zu bestimmen (BAG 10. April 2014 – 2 AZR 812/12 – Rn. 29). Der Titel muss aus sich heraus einen bestimmten oder zumindest bestimmbaren Inhalt haben (vgl. BAG 31. Mai 2012 – 3 AZB 29/12 – Rn. 15). Das Erfordernis der – von Amts wegen zu prüfenden – Bestimmtheit des Urteilsausspruchs dient der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit. Der Umfang der materiellen Rechtskraft iSv. § 322 Abs. 1 ZPO und damit die Entscheidungswirkungen müssen festgestellt werden können (vgl. BAG 15. Oktober 2013 – 9 AZR 564/12 – Rn. 23). Andernfalls würden Unklarheiten über den Inhalt der Verpflichtung aus dem Erkenntnisverfahren in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden, dessen Aufgabe es nicht ist zu klären, worin die festgelegte Verpflichtung des Schuldners besteht (BAG 28. Februar 2003 – 1 AZB 53/02 – zu B II 1 der Gründe, BAGE 105, 195; 31. Mai 2012 – 3 AZB 29/12 – Rn. 15).

41. b) Die vom Landesarbeitsgericht Köln mit der Entscheidung vom 17. Januar 2012 (- 12 Sa 1502/10 -) in Ziffer 1b des Tenors ausgeurteilte Verpflichtung der Beklagten entfaltet keine Bindungswirkung. Der Weiterbeschäftigungsausspruch ist der Rechtskraft nicht fähig. Er ist nicht hinreichend bestimmt.

42. aa) Der Entscheidung ist schon nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit zu entnehmen, ab welchem Zeitpunkt eine Verpflichtung der Beklagten bestehen soll. Das Landesarbeitsgericht tenorierte, der Kläger sei „über den 31.03.2007 hinaus“ bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen. Dies umfasste die Verurteilung der Beklagten zu einer von vornherein unmöglichen Beschäftigung des Klägers vor dem Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung am 17. Januar 2012 auch in der Vergangenheit ab dem 1. April 2007. Im Widerspruch hierzu stehen die Entscheidungsgründe des Urteils. Das Landesarbeitsgericht nimmt darin auf die in der Entscheidung des Großen Senats vom 27. Februar 1985 (- GS 1/84 – BAGE 48, 122) aufgestellten Grundsätze Bezug. Danach ist Voraussetzung für eine dem Weiterbeschäftigungsantrag stattgebende Entscheidung ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Instanzurteil (vgl. BAG GS 27. Februar 1985 – GS 1/84 – zu C II 3 c der Gründe, aaO). Eine der Kündigungsschutzklage stattgebende Entscheidung war jedoch vor dem 17. Januar 2012 nicht ergangen. Die Entscheidungsgründe sind mit dem Tenor nicht in Einklang zu bringen. Der Umfang der materiellen Rechtskraft iSv. § 322 Abs. 1 ZPO lässt sich damit schon in zeitlicher Hinsicht nicht ermitteln.

43. bb) Ebenso wenig lässt sich der Inhalt der ausgeurteilten Beschäftigungspflicht mit der erforderlichen Bestimmtheit feststellen.

44. (1) Bei der Titulierung des dem Arbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen während des Laufs eines Kündigungsschutzprozesses zustehenden Anspruchs auf Weiterbeschäftigung (vgl. BAG GS 27. Februar 1985 – GS 1/84 – BAGE 48, 122) muss der Vollstreckungstitel verdeutlichen, um welche Art von Beschäftigung es geht. Für den Schuldner muss aus rechtsstaatlichen Gründen erkennbar sein, in welchen Fällen er mit einem Zwangsmittel zu rechnen hat (vgl. BAG 28. Februar 2003 – 1 AZB 53/02 – zu B II 1 der Gründe, BAGE 105, 195). Andererseits erfordern das Rechtsstaatsprinzip und das daraus folgende Gebot effektiven Rechtsschutzes (BVerfG 12. Februar 1992 – 1 BvL 1/89 – zu C I der Gründe, BVerfGE 85, 337), dass materiell-rechtliche Ansprüche effektiv durchgesetzt werden können. Bei im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebener Arbeitspflicht kann der Titel aus materiell-rechtlichen Gründen nicht so genau sein, dass er auf eine ganz bestimmte im Einzelnen beschriebene Tätigkeit oder Stelle zugeschnitten ist. Darauf hat der Arbeitnehmer regelmäßig keinen Anspruch, weil das Weisungsrecht nach § 106 GewO dem Arbeitgeber zusteht. Um diesen Gesichtspunkten gerecht zu werden, ist es jedenfalls erforderlich, dass die Art der ausgeurteilten Beschäftigung des Arbeitnehmers aus dem Titel ersichtlich ist. Einzelheiten hinsichtlich der Art der Beschäftigung oder sonstigen Arbeitsbedingungen muss der Titel demgegenüber nicht enthalten. Dafür reicht es aus, wenn sich aus dem Titel das Berufsbild, mit dem der Arbeitnehmer beschäftigt werden soll, ergibt oder diesem zu entnehmen ist, worin die ihm zuzuweisende Tätigkeit bestehen soll (BAG 15. April 2009 – 3 AZB 93/08 – Rn. 19, BAGE 130, 195).

45. (2) Auch unter Berücksichtigung dieser Anforderungen an die Bestimmtheit eines Weiterbeschäftigungstitels erschließt sich der Inhalt einer Beschäftigungspflicht der Beklagten aus der Entscheidung nicht.

46. Die Art und Weise der von der Beklagten vorzunehmenden Beschäftigung des Klägers ergibt sich aus dem Titel nicht. Verwertbare Angaben zur Art seiner Beschäftigung sind ihm nicht zu entnehmen. Diese ergeben sich insbesondere nicht aus der Formulierung „gemäß Arbeitsvertrag“. Zwar kann eine Bezugnahme auf einen Arbeitsvertrag, vorausgesetzt dessen Inhalt lässt sich anhand des Tenors und der Entscheidungsgründe des Urteils eindeutig feststellen, für die Bestimmtheit eines Weiterbeschäftigungstitels ausreichen. Vorliegend enthält die Bezugnahme jedoch, indem sie mit dem Zusatz „zu unveränderten Arbeitsbedingungen“ verbunden ist, Einschränkungen, die zur Unbestimmtheit führen. Der Zusatz steht im Widerspruch zur Feststellung des Landesarbeitsgerichts, einer Tätigkeit des Klägers zu den bisherigen Bedingungen beim BfV, wie „im sicherheitsrelevanten Bereich“ insgesamt, stehe der Entzug der VS-Ermächtigung entgegen. Auf eine konkrete andere Beschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen nimmt die Entscheidung nicht Bezug. Der Inhalt der „unveränderten Arbeitsbedingungen“ ist der Entscheidung damit nicht einmal rahmenmäßig zu entnehmen. Zumal der Titel wörtlich genommen auf eine der Beklagten nach dem SÜG verbotene Handlung gerichtet ist.

47. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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